El 29 de junio del corriente ha entrado en vigor la regulación prevista en el artículo 66.1b) de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones (en adelante, “LGTel”) relativa al derecho de los usuarios finales a no recibir llamadas no deseadas con fines comerciales, en sustitución de la anterior regulación por la que el usuario final ostentaba un derecho de oposición a recibir llamadas con dichas finalidades.
Esta regulación resulta de aplicación a todas las empresas que realicen llamadas comerciales, con independencia del sector de actividad al que pertenezcan (no exclusivamente al sector de telecomunicaciones), al tratarse de una normativa de aplicación general.
Atendiendo las implicaciones en materia de protección de datos del citado artículo y la falta de claridad en parte de su redacción, la Agencia Española de Protección de Datos (“AEPD”) ha publicado recientemente la Circular 1/2023, de 26 de junio, sobre la aplicación del artículo 66.1.b) de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones (en adelante, la “Circular”), con el objetivo de fijar los criterios en dicha materia puesto que está estrechamente vinculado con la protección de datos de los consumidores.
Las modificaciones más relevantes en cuanto a las obligaciones de las empresas en la realización de las llamadas comerciales están relacionadas con el reconocimiento del derecho de los usuarios finales a no recibir llamadas no deseadas con fines comerciales.
De acuerdo con la LGTel y el criterio de la AEPD recogido en la Circular, el Responsable del tratamiento únicamente podrá realizar dichas llamadas comerciales cuando:
- Cumpla con el deber de información y transparencia, conforme a los artículos 13 y 14 RGPD, mediante la elaboración de políticas de privacidad y protección de datos.
- Consulte los sistemas de exclusión publicitaria en los casos y términos previstos en el artículo 23 de la LOPDGDD, tales como la Lista Robinson.
- Haya recogido el consentimiento expreso previo del usuario final para recibir este tipo de comunicaciones comerciales (art. 6.1.a del RGPD) o disponga de un interés legítimo (art. 6.1.f del RGPD) que prevalezca sobre los derechos y libertades de los interesados.
- Facilite el ejercicio del derecho de oposición, el cual deberá informarse al interesado a más tardar en la primera comunicación, de acuerdo con el artículo 21.4 RGPD.Por tanto, únicamente se podrán realizar llamadas comerciales con (i) consentimiento previo y expreso del consumidor o (ii) con el interés legítimo de la entidad del responsable del tratamiento.
En cuanto a la necesidad de obtener el consentimiento, la Circular establece los siguientes supuestos en los que se requerirá el consentimiento del usuario:
- Realizar llamadas comerciales a números generados de forma aleatoria. Dichos números se deben seleccionar teniendo en cuenta los criterios estadísticos indicados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para el ámbito solicitado.
- Realizar llamadas a los usuarios que figuren en las guías de abonados, siempre y cuando en la propia guía se indique que se ha recogido el consentimiento de los usuarios para realizar esta finalidad.
En relación con la persecución del interés legítimo, la Circular establece la presunción iuris tantum de prevalencia del interés legítimo cuando concurran los siguientes requisitos:
- Se cumpla lo dispuesto en la LGTel de acuerdo con el art. 21.2. de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico por el cual debe existir una relación contractual previa para poder enviar comunicaciones comerciales de forma lícita referentes a productos de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente haya contratado el cliente.
- En caso de querer enviar comunicaciones comerciales por parte de otras empresas del grupo, seguirá siendo necesario obtener el consentimiento del usuario.
- El interés legítimo se puede utilizar como base de legitimación durante un (1) año para realizar llamadas comerciales basadas en el interés legítimo. Si el usuario no ha realizado ninguna interacción con la entidad durante el último año, la empresa no cuenta con base de legitimación para realizar llamadas con fines comerciales.
Por último, es importante mencionar que el artículo 66.1 a) LGTel establece que el usuario tiene derecho a no recibir llamadas comerciales automáticas sin intervención humana sin el consentimiento previo para ello.
Si su empresa realiza llamadas comerciales en su ámbito de actividad o tiene previsto realizarlas no dude en contactar con nuestro equipo del Área de IP&IT y Protección de Datos de DS Durán-Sindreu a los efectos de ampliar esta información.
Carme Setó
Socia y directora del Área IT & IP y protección de datos.
Cuenta con una amplia experiencia tanto en operaciones multidisciplinares como para empresas públicas o privadas de ámbito nacional e internacional y de distintos sectores de actividad.
