La revisión excepcional de precios en los contratos del Sector Público

En los últimos años se ha ido consolidando ya no una tendencia preocupante, sino una práctica habitual en relación con el uso y abuso, del ejercicio de la potestad legislativa mediante disposiciones de rango legal en casos de extraordinaria y urgente necesidad por parte de los ejecutivos tanto Estatal como autonómicos, a pesar de que en momentos puntuales el uso del Decreto Ley está plenamente justificado. Uno de los últimos ejemplos lo encontramos en la publicación en el BOE del pasado día 2 de marzo del Real Decreto-ley 3/2022, aprobado en Consejo de Ministros en el día anterior.

Dicha norma tiene como objetivo principal el establecer ciertas medidas en materia de transporte y movilidad, pero también deja un espacio relevante a lo que el título de la norma se refiere como “medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras”. Dichas “medidas” están recogidas en el Título II, artículos 6 a 10, y vienen a establecer un régimen excepcional en materia de revisión de precios al régimen establecido en el artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público en vigor.

Las medidas sin duda resultan necesarias, y quedan justificadas en el propio preámbulo de la norma; “…. Todo ello ha tenido como consecuencia que la ejecución de un número significativo de contratos se haya dificultado notablemente, pues los contratistas han visto cómo se alteraba fuertemente la economía de estos contratos por causa de un incremento extraordinario de ciertos costes, incremento que era imprevisible en el momento de la licitación y que excedería del que pueda ser incluido en el riesgo y ventura que el contratista ha de soportar en todo contrato público”. Añade el preámbulo que “Sin embargo, la magnitud y el carácter imprevisible del alza experimentada en el último año por los precios de un número limitado de materias primas indispensables para la realización de determinadas obras no es posible afrontarla con dicho mecanismo en aquellos contratos cuyos pliegos no incorporan revisión de precios, así como en aquellos que, incorporándola, no hubieran transcurrido dos años desde su formalización o no se hubiera ejecutado el 20 por ciento de su importe”.

Aunque pueda parecer que la norma tenga de entrada un alcance ambicioso, a medida que se analiza su contenido podemos comprobar que todo ello tiene un efecto de “norma espejismo”, tal como a continuación apuntaremos de forma resumida.

Un primer aspecto a destacar es el título competencial invocado en la norma, concretamente, los artículos 6 a 10 se dictan al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1. 18.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia en materia de legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas. Si bien el apartado 3 del artículo 6 hace expresa referencia a que lo dispuesto en la norma “también será aplicable en el ámbito de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla que así lo acuerden”. Con esta redacción parece que poco margen deja la norma a su desarrollo por parte de los legislativos autonómicos.

En segundo lugar, se remarca el carácter excepcional de la revisión de los precios. Hemos de tener en cuenta el riguroso régimen general de revisión de precios establecido en el art.103 de la actual Ley de contratos del Sector Público. La reciente norma establece hasta cinco condiciones para que pueda operar dicha revisión excepcional:

1. Únicamente será posible la revisión en los supuestos de contratos de obras sean administrativos o privados, siempre que se encuentren en ejecución a la entrada en vigor del Real decreto-ley. Han sido múltiples las voces autorizadas que han reclamado medidas similares para los contratos de servicios, suministro, y concesión (atención al riesgo operacional) que también se han visto afectados por importantes incrementos de precio en sus costes de explotación en 2021.
2. Así mismo, en el artículo 7 se establece una delimitación temporal de los contratos de obras que pueden acogerse a la revisión excepcional de precios. Concretamente, tan sólo se reconocerán “cuando el incremento del coste de los materiales empleados para la obra adjudicada haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante el ejercicio 2021”. Transcurrido el primer trimestre del 2022, en este año también se están produciendo incrementos muy importantes que afectan a la economía de los contratos, por causa de la situación derivada de la crisis bélica en el este de Europa, incremento de la inflación, y en especial combustibles, energía etc.….
3. La norma también acota los materiales que han tenido que sufrir el incremento del coste, concretamente; los siderúrgicos, los bituminosos, el aluminio o el cobre.
4. El incremento del coste debe ser de un mínimo del 5% del importe certificado en el ejercicio del 2021. La forma de cálculo de este incremento será en primer lugar aplicando la fórmula de revisión de precios si la tuviera prevista el contrato en cuestión. En caso que el contrato no tenga dicha previsión, se aplicarán las fórmulas que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, por el que se aprueba la relación de materiales básicos y las fórmulas-tipo generales de revisión de precios de los contratos de obras y de contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas.
5. Se establece otro límite cuantitativo, en dicho artículo 7 al fijar que la cuantía de la revisión excepcional no podrá ser superior al 20 por ciento del precio de adjudicación del contrato. Esta cuantía se calcula atendiendo a unos criterios establecidos en el artículo 8 de la norma – que requieren una mente lúcida o bien una lectura pausada -, en base a la fórmula de revisión ordinaria prevista en los pliegos, o a falta de esta en base a un sistema de cálculo supletorio recogido en dicho precepto.

Establecidos los requisitos referidos en los artículos 6 a 7 de la norma, se establece un procedimiento ad hoc, para la revisión excepcional de precios (art.9);

1. El procedimiento se iniciará a instancia del contratista y será resuelto por el órgano de contratación. La solicitud se deberá presentar en el plazo de dos meses a contar bien desde la entrada en vigor del Real decreto – el 2 de marzo de 20222- o bien desde la publicación de los índices mensuales de los precios de los componentes básicos de costes, relativos al último trimestre del año 2021, si dicha publicación fuera posterior. Tratándose de un procedimiento excepcional de revisión de precios, con una encorsetada delimitación temporal y substantiva, nada hubiese impedido dejar abierto el plazo de presentación durante todo el año 2022.
2. Se atribuye al contratista la carga de la prueba de la acreditación de la concurrencia de la circunstancia de excepcionalidad establecida en el Real decreto Ley. A su vez, el órgano de contratación para contrastar la información aportada por el contratista podrá utilizar datos procedentes del Instituto Nacional de Estadística, así como también podrá otorgar un plazo de siete días hábiles al contratista para que este subsane una indebida aportación documental, en su caso.
3. Una vez examinada toda la documentación el propio órgano resolutorio, el órganos de contratación, dictará una “propuesta provisional indicando en ella si procede reconocer la revisión excepcional de precios y, de ser así, la fórmula aplicable al contrato”. Dicha propuesta se trasladará al contratista para que en un plazo de 10 días hábiles presente sus alegaciones.
4. Transcurrido el plazo el órgano de contratación resolverá motivadamente en el plazo máximo de un mes a contar desde la recepción de las alegaciones o desde la finalización del plazo para su presentación.
5. Pasado el plazo máximo para resolver y notificar la resolución el solicitante podrá entender desestimada su solicitud, a los efectos de interponer el correspondiente recurso administrativo y/o contencioso administrativo.

Finalmente, la disposición normativa (art.10) establece un régimen específico en cuanto al pago de la cuantía resultante de la revisión excepcional;

1. La concesión de la revisión excepcional de precios no requerirá el reajuste de la garantía
2. El pago queda condicionado, a la renuncia y acreditación de esta de cualquier acción interpuesta por el contratista por causa del incremento del coste de los materiales en ese contrato.
3. La cuantía resultante de esta revisión excepcional se aplicará en la certificación final de la obra como partida adicional. El órgano de contratación estará facultado, siempre que cumpla con los requisitos exigidos en la normativa presupuestaria, para realizar pagos a cuenta por el importe de la revisión calculada a la fecha de pago de cada certificación de obra.
4. Otro aspecto destacable es que el contratista que perciba la cuantía resultante de esta revisión excepcional deberá repercutir al subcontratista la parte de esta que corresponda a la porción de la obra subcontratada.
5. El subcontratista dispondrá de acción contra el contratista para reclamarle dicha parte. En cambio de forma sorpresiva la norma prevé que los subcontratistas no tendrán acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos.
6. Un aspecto importante, que de hecho implica una modificación del contrato es el relativo a que en los casos en que se haya reconocido al contratista el derecho a la revisión excepcional de precios, “el órgano de contratación, previa audiencia del contratista deberá aprobar un nuevo programa de trabajo adaptado a las circunstancias actuales de la obra. El contratista estará obligado a cumplir el citado programa”. Se establecen en la norma los efectos al incumplimiento del nuevo programa de trabajo en los casos que sea imputable al contratista, que van des de la imposición de multa coercitivas, con un límite máximo de 10.000 euros al día, o a la imposición de una penalidad del diez por ciento del precio de adjudicación del contrato, o incluso, previa audiencia al contratista, declarar resuelto el contrato por culpa del contratista a los efectos previstos en el artículo 71.2 c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.

Según se establece en la parte final del art.10, los acuerdos antes referidos serán inmediatamente ejecutivos, y las deudas podrán hacerse efectivas mediante deducción de las cantidades que deban abonarse al contratista o, en su caso, sobre la garantía que se hubiese constituido. Y si la garantía resulte suficiente para cubrir estas responsabilidades, se procederá al cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio,

Resumidos los aspectos más relevantes de la norma cabe poner en valor la oportunidad de esta, si bien su efectividad queda encorsetada tan sólo a una de las tipologías contractuales, y en unos espacios temporales limitados. Así mismo, la norma plantea algunas dudas en cuanto a su aplicación como por ejemplo la forma del cálculo del incremento, o el plazo para instar el procedimiento de revisión, o la limitación a la acción por parte de los subcontratistas ante el ente del Sector Público titular de la actividad contractual cuestionada. Finalmente, y tal como se ha puesto de manifiesto, en el cuerpo de esta nota, todo indica que habrá que tomar medidas de similar naturaleza, pero de más amplio espectro, a la vista de la evolución de los precios durante el primer trimestre de 2022, y su más que evidente impacto en la economía de los contratos del Sector Público. Todo ello sin dejar al margen de los instrumentos de requilibrio económico financiero de los contratos previstos en la normativa contractual del Sector Público.